[19] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第189、209页。

综上，在分享经济规制领域适用辅助性原则不仅可行且必要。辅助性原则指导下的中央与地方政府规制权限分配主要有以下三方面要求： （一）强化中央规制政策的统领地位与引导作用 分享经济规制的指导思想与基本方针由中央政府把握，规制措施宜粗不宜细。

当其将个人财产专门用于分享营利时，其监管规则应当等同于传统行业的规制规则。这也是本文研究的价值所在。例如，喜马拉雅、得到等APP为用户提供读书服务，主要包括全文朗读书籍和讲解书籍核心观点两类。易言之，分享经济的产业创新必然意味着对传统体制的突破，那么此时就应当放松传统规制措施，寻求相应的规制创新。举例来说，滴滴出行构建了星级评价机制，消费者可以在打车后对司机的服务进行评价。

《行政许可法》第十三条规定，公民、法人或者其他组织能够自主决定的，市场竞争机制能够有效调节的，或者行业组织或者中介机构能够自律管理的，可以不设行政许可。（二）直供类分享经济的规制策略 直供类分享经济是指私人企业以互联网技术为依托，直接向社会公众提供产品或服务的经济模式，如共享单车、共享健身仓等。如何恰当地建构公民健康权是制定基本医疗卫生法的核心问题。

笔者认为，公民除了享有民法上的健康自由权外，还享有公法上的健康社会权。目前国家正在大力推行家庭医生签约制度，根据国家卫计委计划安排在2020年将这一制度推广到所有人群。对此，我国《宪法》确立了国家保护公民健康权的消极义务。虽然政府不提供免费医疗，但是政府对保障公民健康权具有主导责任，上述五个方面是政府必须守住的底线。

目前基本药物制度唯一能发挥作用的对象是基层医疗卫生机构，即基层医疗卫生机构只能使用基本药物。四、基本药物制度的存废与医保基金的控费功能 （一）基本药物制度的存与废 基本药物概念是世界卫生组织于1977年提出的，旨在满足所有国民特别是贫困人口基本医疗需求，使低收入家庭也能看得起病。

实际上，这一情形近年来每年年底都会发生，这说明医保的控费功能缺乏刚性约束，没有发挥预期的控费职责和功能，需要将上述规范性文件上升为国家法律规定。（二）基本医疗保险基金的控费功能 药品价格放开后，基本药物制度无法继续承担控制药品价格的功能，基本医疗保险基金承担了控制药品价格和治疗费用的重任，2015年国家发改委、国家卫生计生委等七部委颁布的《推进药品价格改革的意见》明确规定强化医保控费作用。对此，《草案》第23条规定了公民遵守诊疗制度、维护医疗秩序、尊重医务人员的义务，第99条规定了相应的法律责任，这是必要的，只是公民没有维护医疗秩序的能力和义务，该义务应当修改为公民有遵守医疗秩序，尊重医务人员的义务。《草案》第20条规定的知情同意权、第21条规定的隐私权、第22条规定的人格尊严权则属于自由权，患者的知情同意权已经在我国《侵权责任法》第55条、《消费者权益保护法》第7条作了规定，隐私权在我国《侵权责任法》第62条作了规定，人格尊严权在我国《消费者权益保护法》第14条作了规定，《草案》没有必要再重复，只需要对健康权的社会权部分做出规定。

社会权意义上的健康权，是指公民请求政府维护其健康状态的权利，包括健康资源获得权、医疗服务权、公共卫生服务权、健康社会保障权、医疗救助权、紧急医疗救治权等。医疗损害赔偿责任主体是医疗机构，这在学界没有争议，然而基本医疗卫生法规定的社会权意义上的健康权受到侵害，或者说得不到保障，由谁来承担给付责任，非常复杂。（三）公民的基本医疗救助请求权 我国通过建立基本医疗保险制度解决公民医疗费用问题，绝大部分公民可以通过参加基本医疗保险解决医疗问题，同时，仍然有部分特困人群连基本生存都难以保障，更无法缴纳基本医疗保险费，他们的医疗服务请求权利需要国家加以满足。目前，它被指严重限制了基层医疗卫生机构的自主经营权和患者用药选择权，限制了基层医疗卫生机构的服务能力，医生经常无药可开，无法看病，加剧了患者向上级大医院流动的现象。

如前所述，健康权分为民法意义上的健康权（自由权）和公法意义上的健康权（社会权）。（二）家庭医生签约制度 家庭医生签约是落实分级诊疗制度的具体机制。

基本医疗卫生服务是指采用适宜药物，使用适宜技术，收取低廉的费用，按照规范诊疗程序提供的急慢性疾病的预防、诊断、治疗和康复等医疗服务。第 36条第 3 款规定：国家保护正常的宗教活动。

然而，宪法上以及在医疗卫生法即社会法视角上讨论的健康权和民法上的健康权不一样，如前所述，它是一种积极权利，需要国家履行积极义务才能得以实现。它们的运行方式、管理模式、责任承担都不一样。正因为医疗服务不同于公共卫生，不是完全的公共产品，只是法律拟制的公共产品，大多数国家是由个人、社会和国家共同承担，美国则是一直坚持由私人负责，只有少数国家，如英国、瑞典由国家免费提供。西方福利国家政策在新的全球竞争中，面临严重的挑战，它也警醒我国应当坚持通过社会保险提供基本医疗服务的原则，而不是走免费医疗的道路，从而陷入高福利陷阱。如此规定以后，医保控费成为一种法律规定的义务，然而这只是一种倡导性义务，强制性不够，没有成为一种可追究法律责任的强制性义务，难以实现医保控费的立法目的。医保基金在药价放开以后可成为国家控制医疗费用的主要手段。

制定《基本医疗卫生法》必须遵循这些基本理论。根据2009年卫生部、国家发改委等九部门联合制定和发布的《关于建立国家基本药物制度的实施意见》（卫药改发［2009］78号）的规定，基本药物是适应基本医疗卫生需求、剂型适宜、价格合理、能够保障供应、公众可以公平获得的药品。

首先，健康权是宪法规定的基本权利，制定基本医疗卫生法是落实这一权利的必然选择。因此从我国宪法规定看，健康权更多地是一种社会权，主要靠国家履行积极义务来保障。

《草案》第40条规定的传染病控制、第42条规定的职业病防治、第43条规定的心理健康服务只是重复了我国《传染病防治法》《职业病防治法》《精神卫生法》的有关规定，并无特别的规定。笔者建议将此条改为医保基金的强制性义务，即规定：基本医疗保险基金应当控制医疗卫生机构医疗价格，引导医疗卫生机构合理施治，促进患者有序流动。

基本医疗卫生法应当规定公民在经济困难时有获得医疗救助的权利。根据宪法委托理论，宪法委托立法机关制定具体的法律来实施宪法中的原则性规定。笔者主张基本医疗服务和公共卫生服务分开立法，因为公共卫生和基本医疗是性质完全不一样的服务，公共卫生应由国家免费提供，基本医疗应由政府、社会和个人共同承担。至2015年底，我国基本医疗保险参保人数达13.36亿人，全民基本医保惠及全国 95%以上的人口。

这种民法上的健康权是指自然人享有心理和身体处于正常状态的权利，与生命权、身体权有明显的区别。这就坚持了公立医院的公益性。

司法实务中，当事人往往是依据我国《侵权责任法》第54条提起侵权责任之诉。至今已经有156个国家建立了基本药物制度。

以德国为代表的社会医疗保险，由政府、用人单位、个人共同缴纳医疗保险费。《草案》在第二章专门规定了公民的健康权利和义务，在第15条明确提出了健康权的概念，规定公民享有健康权，要求政府和社会实现、保护和尊重健康权，是宪法原则性规定的升华和发展，具有重大理论价值和实践意义，是中国特色社会主义法治建设的重大进步。

目前全民医保已经成为我国保障公民健康权的一项基本国策。以美国为代表的商业医疗保险，由公民个人向商业保险公司购买医疗商业保险。（三）通过全民医保来保护公民健康权 公民看病的医疗费用到底是采用全民免费医疗还是自费医疗，或者由国家和个人共同负担，不论在中国还是整个世界一直存在较大争议。以新加坡为代表的全面储蓄医疗。

《草案》第1条明确，根据宪法关于国家发展医疗卫生事业、保护人民健康的规定制定本法，确认了宪法意义上的健康权。从我国目前经济发展水平来看，政府还无法全面承担这一义务，《草案》还不宜规定公民对此可以提起行政给付诉讼。

在我国，医生个人都是医疗卫生机构的成员，无法承担医疗损害赔偿责任。关于健康权的这一内容既然被规定在我国《宪法》的公民基本权利和义务一章中，足见健康权的基本权利性质。

这表明我国《宪法》承认公民在患病时有从国家获得医疗服务的权利，国家要通过发展医疗卫生事业为公民健康权提供基本保障，明确了国家保护公民健康的积极义务。自此以后，各国宪法纷纷通过各种方式作出保护公民健康权的规定。

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